user100

چکیده
مقدمه ن
الف- پیشینه تحقیق و مشکلات آن س
ب- روش تحقیق و منابع مورد استناد ع
ج- سئوالات اصلی ع
د- اهداف ف
هـ – تقسیم بندی مطالب و توجیه آن ف
مفاهیم و کلیات
مبحث اول – مفهوم نظریه ظاهر 3
گفتار اول – حقوق، واقعیت و ظاهر 3
گفتار دوم – تأثیر متقابل هست ها و باید ها 5
گفتار سوم – مفهوم نظریه ظاهر 8
مبحث دوم – قلمرو نظریه در حقوق خصوصی ایران 9
گفتار اول – حقوق مدنی 12
گفتار دوم – حقوق تجارت 13
گفتارسوم – فقه 14
بند اول – مفهوم نظریه در فقه امامیه و تمییز آن از واژه های مشابه14
الف – مفهوم ظاهر 14
ب – اقسام ظاهر – در فقه امامیه 16
1-ظاهر مأمون و ظاهر غیر مأمون 16
2- ظاهر آماری و ظاهر غیر آماری 16
بند دوم – ارتباط نظریه ظاهر با مفاهیم مشابه 17
الف- نص و ظاهر 17
ب – اصل و ظاهر 18
بند سوم – اقسام ظهور 19
الف – ظهور الفاظ 19
ب – ظهور و اعمال 20
ج – اصاله الظهور 21
د – حجت ظواهر 23
ه – نتیجه 24
مبحث سوم – پیشینه تاریخی نظریه ظاهر 27
گفتار اول – حقوق فرانسه 27
گفتار دوم – حقوق رم 27
مبحث چهارم – مبنای نظریه ظاهر 29
گفتار اول – مبنای فلسفی و عقلی 29
گفتار دوم – مبنای حقوقی 32
بند اول – قانون 32
بند دوم – مسئولیت مدنی 34
الف- نظريه تقصير34
ب- نظريه خطر اجتماعي 35
ج – مسئوليت ناشي از فعل غير37
د- شبه عقد38
ه- حسن نيت40
مبحث پنجم– ارکان نظریه 42
گفتار اول – رکن اول – وجود ظاهر متعارف قابل اعتماد (رکن مادی) 42
گفتار دوم – رکن دوم – وقوع اعتماد دارنده به ظاهر (رکن معنوی) 43
گفتار سوم – رکن سوم – اراده ایجاد ظاهر قابل اعتماد 43
فصل دوم – اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق مدنی ایران
مبحث اول – مالکیت ظاهری 50
گفتار اول – مفهوم مالکیت ظاهری 50
گفتار دوم – مبنای نظریه مالکیت ظاهری 52
بند اول – تعارض مالکیت واقعی و ظاهری 52
بند دوم – حکومت مالکیت ظاهری 53
گفتار سوم – شرایط تحقق مالکیت ظاهری 54
بند اول – رکن ظاهری 54
الف – وضع مالک واقعی 54
ب – وضع مالک ظاهری 55
بند دوم : رکن روانی 56
الف- اشتباه مشترک ( نوعی و همگانی ) 56
ب – حسن نیت ثالث 58
گفتار چهارم – آثار نظریه مالکیت ظاهری 59
بند اول – رابطه ثالث با مالک ظاهری 59
بند دوم – رابطه مالک واقعی و ثالث 60
بند سوم – رابطه مالک ظاهری و مالک واقعی 61
الف – مالک ظاهری با حسن نیت 61
1- رد ثمن61
2- ضمان عين62
3- ضمان منافع62
4- مطالبه هزينه‌هاي اداره62
ب – مالک ظاهری با سوء نیت 62
1- رد ارزش واقعی مال 62
2- ضمان تلف مال 63
3- ضمان منافع63
گفتار پنجم – مصادیق مالکیت ظاهری در حقوق ایران 64
بند اول – راهن ظاهری 64
بند دوم – طلبکار ظاهری 65
بند سوم – وراث ظاهری 67
بند چهارم – اموال غیر منقول ( املاک ثبت نشده) 70
مبحث دوم – وکالت ظاهری 71
گفتار اول – مفهوم وکالت ظاهری 72
بند اول – مفهوم وکالت ظاهری 72
گفتار دوم – شرایط تحقق 74
بند اول – فقدان یا خروج از حدود وکالت 74
الف – فقدان اختیار 74
ب – تجاوز از حدود اختیار 75
1- شخص ثالث (متضرر از ظاهر) 76
2- موکل ظاهری 77
3- وکیل ظاهری 78
بند دوم – رکن روانی 79
الف – اعتقاد مشروع 79
ب- حسن نیت 80
گفتار سوم – وکالت ظاهری در فقه و حقوق ایران 81
بند اول- وکالت ظاهری در فقه 81
بند دوم – وکالت ظاهری در حقوق ایران 83
الف – ماده 680 قانون مدنی 84
ب – مقایسه ماده 680 با وکالت ظاهری 87
ج – تجاوز از حدود اختیارات 87
د – رعایت مصلحت موکل 91
ه – فوت و جنون 92
مبحث سوم – تئوری حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده 95
گفتار اول – سابقه تئوری در فقه امامیه 96
گفتار دوم – ابعاد تئوری در حقوق مدنی ایران 98
مبحث چهارم – تئوری نمایندگی مبتنی بر اختیارات ظاهری ( غیر ارادی ) 102
مبحث پنجم – تئوری اصیل افشاء نشده ( مخفی ) 104
فصل سوم – اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق تجارت
مبحث اول – تئوری ظاهر در اسناد تجاری 113
گفتار اول – مفهوم اصل یا قاعده تجریدی بودن و ارتباط آن با نظریه ظاهر 120
بند اول – مفهوم اصل یا قاعده تجریدی بودن ………………………………………………………………..123
بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده تجریدی بودن سند 126
گفتار دوم – مفهوم اصل یا قاعده عدم استماع ایرادات و دفاعیات و ارتباط آن با نظریه ظاهر 126
بند اول – مفهوم اصل یا قاعده عدم استماع ایرادات ……………………………………………………….126
بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده عدم استماع ایرادات و دفاعیات 128
الف – ایرادات و دفاعیات مطروحه در روابط پایه (روابط شخصی و خصوصی طرفهای پایه)128
ب – ایرادات و دفاعیات مربوط به خود سند براتی 131
1- ایراد فقدان اهلیت برای امضای برات 131
2- ايراد جعل در امضاي برات134
3- ايراد سازشي بودن برات135
4- ايراد اشتباه در برات137
ج- ايراد و دفاعيات مربوط به دارنده سند تجاري137
1- ايراد و ادعاي مطلع بودن دارنده از عدم اعتبار تعهدات براتي هنگام تحصيل برات138
2- ايراد و ادعاي مطروحه از سوي يد بلافصل و مستقيم قبل از دارنده138
گفتار سوم – مفهوم اصل یا قاعده استقلال امضائات و ارتباط آن با نظریه ظاهر 139
بند اول – مفهوم اصل یا قاعده استقلال امضائات 139
بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده استقلال امضائات140
گفتار چهارم – مفهوم اصل یا قاعده تنجیزی بودن اسناد تجاری 142
بند اول – اصل یا قابلیت انتقال سریع و آسان142
بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده تنجیزی بودن اسناد تجاری144
گفتار پنجم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده قابلیت انتقال سند تجاری149
گفتار ششم – مفهوم اصل یا قاعده تسلسل ظهر نویس ها و ارتباط آن با نظریه ظاهر……………….154
بند اول – مفهوم اصل یا قاعده تسلسل ظهر نویسها………………………………………………………….154
بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه و قاعده تسلسل ظهر نویس ها………………………………………156
گفتار هفتم – چگونگی ارتباط نظریه با قاعده مسئولیت ناشی از امضاء ظاهر در سند تجاری……159
گفتار هشتم – مفهوم اصل یا قاعده تمامیت ظاهری و ارتباط آن با نظریه ظاهر …………………………..165
بند اول – مفهوم اصل یا قاعده تمامیت ظاهری …………………………………………………………………165
بند اول – چگونگی ارتباط نظریه و اصل تمامیت ظاهری در اسناد تجاری………………………..167
گفتار نهم – قلمرو نظریه ظاهر در اسناد تجاری ………………………………………………………………………………171
گفتار دهم – مبنای نظریه عمومی اعتماد به ظاهر در اسناد تجاری و مقایسه آن با نظریه Theorie de l apparence…………………………………………………………………………………………………………………………..174
مبحث دوم – نمايندگي ظاهري در شركتهاي تجاري 181
گفتار اول – موضوع شركت 182
گفتار دوم – اختيارات مديران در شركتهاي تجاري ايران 183
بند اول – شركت تضامني183
بند دوم – شركت با مسئوليت محدود187
1- تحديد اختيارات هيئت مديره 187
2- تحديد اختيارات مديرعامل توسط هيئت مديره189
گفتار سوم – شركت سهامي192
گفتارچهارم – شركت عملي195
گفتار پنجم – شركت‌هاي زنجيره‌اي 197
نتيجه‌گيري 200
پيشنهادات205
فهرست منابع208
مقدمه
نقاش چيره دست بر روي تابلوي نقاشي كوههايي با صلابت در افق،درختاني تنومند، درياچه اي زلال ترسيم مي كند،چشم با مشاهده ي تابلوي نقاشي آن را چون منظره اي واقعي و داراي عمق مي پندارد، در حاليكه آن منظره بر روي تابلوي صاف نقش بسته است.نقاشي سه بعدي، نقاشي را مانند منظره ایي واقعي نمايان مي سازد، و اين ظاهر فريبنده، تابلوي صاف را به ظاهري از منظره مبدل مي سازد، در حاليكه واقعيت فقط تابلويي صاف است.اين گونه است كه اشخاص به اشتباه پيش داوري مي كنند، زيرا با اعتماد به ظاهر نظر می دهند و كمتر به واقعيت توجه دارند.
موضوع ظاهر و واقعيت سابقه اي كهن دارد. در فلسفه ظاهر و واقعيت بحث هاي زيادي را به خود اختصاص داده است.افلاطون براي بيان فريبندگي ظاهر و لزوم فرا رفتن از آن، به مثال غار متوسل مي شود، اشخاصي همواره در غار زندگي كرده اند و آتشي سايه آنان را بر ديوار غار نمايان مي سازد؛ آنان بر وجود آتش و اثر آن، يعني افتادن سايه خود بر ديوار جاهل اند و در نتيجه اين جهل،ظاهر سايه ها را واقعي مي پندارند. اگر يكي از آنان از درون غار به جهان خارج گام بگذارد، از اين ظاهر دروغين آگاهي مي يابند و به واقع پي مي برد، فلسفه و فيلسوف، در نظر وي، شخصي است كه به افراد كمك مي كند، از غار محبوس خود بيرون بيايند و از واقعيت آگاه گردند. بنابراين بايد از ظاهر فريبنده دست كشيد و به واقعيت رسيد.
علوم مختلف سعی در شناخت واقعیت دارند. حقوق، به واقعیت ها می پردازد. به ظاهر بسنده نمی کند، حقوق وظاهر دو امر متناقض هستند، لیکن تحولات در روابط حقوقی پذیرش نظریه ظاهر را توجیه می کند.
برای گردش ثروت در جامعه و تأمین اعتبار، اشخاص به ظاهر اعتماد می کنند و به آن توصیه می شود و ضروری است در صورت اثبات خلاف وضع ظاهری، تنها رها نشوند؛ زیرا این امر با توصیه بر اعتماد بر ظاهر و عمل بر آن تناقض دارد. این تحقیق در صدد آن است که جایگاه ظاهر در حقوق و اثر اعتماد بر ظاهر در حقوق و اثر اعتماد بر ظاهر در حقوق خصوصی را معین سازد. اشخاص با اعتماد مشروع نسبت به وضع ظاهری و اعتماد به درستی آن عمل حقوقی انجام می دهند و به عنوان مثال وکیلی به نیابت از دیگری معامله می کرده است،اشخاص ثالث با ناآگاهی از عزل وی، همچنان با او معامله می کنند، این معامله با اعتماد به ظاهر واقع می شود. مطابق اصول حقوقی به دلیل فقدان سمت وکیل، معامله غیر نافذ است، لیکن آیا ظاهر درست وکیل در نظر اشخاص، عیب موجود را بر طرف می کند. نماینده شرکت شرایط قانونی لازم برای نمایندگی را ندارد، اشخاص ثالث با اعتماد به درستی آن چه ثبت و آگهی شده سمت نمایندگی او را درست و مشروع می دانند و با او معامله می کنند. شخصی با مراجعه به دادگاه خود را وراث متوفی معرفی کرده و با ارائه اسناد گواهی حصر وراثت دریافت می کند. اشخاص ثالث با اعتماد به ظاهر ناشر از تصرف ترکه و ظهور گواهی حصر وراثت او را وارث متوفی دانسته و اموالی از ترکه را می خرند، لیکن بعداً وراث نزدیکتر به متوفی با اثبات وراثت خود، بطلان گواهی حصر وراثت را درخواست می کند. سند تجاری نوشته ایست که بعد از تکمیل مندرجات آن به جریان می افتد و مبادله می شود اشخاص در داد و ستد آن ابزار جدیدی برای آگاهی از درستی قانونی، غیر از اعتماد به شکل و ظاهر سند تجاری ندارد. آنان با اعتماد به ظاهر درست سند تجاری که صورت و شکل آن مبین آن است، سند را می پذیرند، لیکن در هنگام مطالبه وجه از متعهد سند از عیب سند آگاه می شوند. ظاهر اسناد معامله مفاد موضوع معامله را مشخص می سازد. در این موارد و بسیاری از مصادیق دیگر شخص با اعتماد با چیز دیگری غیر از آنچه تصور داشته است مواجه می شود. آیا حقوق از تصور مشروع وی به ظاهر حمایت می کند؟ حمایت از تصور مشروع بدین معناست که آنچه را که انتظار داشته بدست می آورد، حقوق به وی اعطا کند. به عبارت دیگر ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعی حق را به وجود می آورد و حتی اگر خلاف امر ظاهری اثبات شود، ظاهر آن عیب را بر طرف نموده و به شخص تصور مشروع از قرارداد را اعطا می کند. پس از تحقیقات این واقعیت روشن می شود که مبانی حقوقی نظریه ها همچون “تئوری وکالت ظاهری” و یا “حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده” همچنین “حمایت از اقدام کننده با حسن نیت” و یا “تئوری مالک ظاهری” و حمایت از اعتماد کننده به ظاهر سند تجاری همگی دارای خاستگاه مشترکی هستند که همان “حمایت از شخص ثالث اعتماد کننده به ظاهر” می باشد.
الف: پیشینه تحقیق و مشکلات آن
ناآشنا بودن مفهوم “نظریه ظاهر” در نظام حقوقی ایران و عدم تصریح به این عنوان در قوانین مربوط، بویژه قانون مدنی که مهمترین قانون حاکم بر قراردادها و قواعد عمومی قراردادها است، به این نتیجه انجامیده که بسیار به ندرت به این موضوع پرداخته شده است و همین امر مشکل اساسی فرا راه تحقیق و پژوهش در این زمینه بود. در زمان انتخاب موضوع، چند مقاله در این زمینه وجود داشت و بطور پراکنده نیز حقوقدانان آنهم در حد اشاره و اختصار در تألیفات خود به آن پرداخته بودند. از سوی دیگر حتی منابع و تألیفات خارجی چندانی نیز در دسترس نبود، در هر حال با وجود این مشکلات به گرد آوری منابع اهتمام شد و با قلت توشه و توان، این وجیزه فراهم آمد.
ب: روش تحقیق و منابع مورد استفاده
روشن است که همانند بسیار موضوعات دیگر در زمینه مسائل حقوقی، شیوه تحقیق پیرامون ” نظریه ظاهر در حقوق خصوصی ایران”، کتابخانه ای می باشد. به جهت فقدان پیشینه کافی و نیز کمبود منابع قابل ملاحظه در حقوق ایران، بررسی اساسی و اولیه برای شناخت نظریه ظاهر بر اساس مقالات منتشر شده در ایران، و پس از آشنایی با این تأسیس و نهاد حقوقی، از منابع فارسی، خارجی و عربی بهره برداری گردید.
ج: سئوالات اصلی
می توان سئوالات مبهم و اصلی را که محور بحثها و بررسی ها در این رساله قرار گرفته با کمی تفضیل به شرح زیر تبیین کرد.
معنا و مفهوم نظریه ظاهر چیست؟ این مفهوم چگونه و به چه ترتیب در قلمرو حقوقی خصوصی ایران جای می گیرد و وقتی جایگاه و پایگاهی در این قلمرو می یابد چه تأثیری از خود بر جای می گذارد و چه تغییر یا تحولی در نظام حقوقی خصوصی ایران ایجاد می کند؟
اشخاصی که در روابط خود، ناگزیر از اعتماد به ظاهر و وضعیت هستند، چگونه از حمایت حقوق برخوردار می شوند و آیا حقوق از تصور مشروع آنان حمایت می کند؟ آیا این حمایت در حد جبران خسارات وارده به ثالث به جهت برآورده نشدن تصورات خلاف واقع وی از باب مسئولیت مدنی است یا اینکه باید از این حد فراتر رفت و به اعتماد کننده به ظاهر همان حقوقی را اعطاء نمود که انتظار بدست آوردن آن را داشت.
د : فرضیه
1.در فقه امامیه مبنای قواعدی مثل ید و لا ضرر تئوری ظاهر است.
2.در مقررات مربوط به حقوق تجارت نظریه ظاهر بیشتر پذیرفته شده است تا در حقوق مدنی ،که ناشی از اختلاف اقتباس این دو قانون می باشد و همچنین ماهیت مقررات حقوق تجارت که سرعت در آن اهمیت اساسی دارد .که تئوری ظاهر یکی از ابزارهای مهم و قانونی برای اعتماد سازی اشخاص ثالث و در نتیجه سرعت در معاملات می باشد.
ذ: اهداف
در انجام هر تحقیقی هدفی دنبال می شود و امید رسیدن به این هدف است که محقق را به تلاشی بر می انگیزد. هدف نهایی از انتخاب موضوع ” تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران ” به عنوان موضوع رساله، بررسی وضعیت کنونی مقررات کشورمان در مورد پذیرش این نظریه است. در تدوین مقررات کشورمان جزء در برخی از مقررات مربوط در شرکتهای تجاری اثری از پذیرش نظریه ظاهر وجود ندارد، حال این سئوال وجود دارد که آیا نظریه ظاهر در حقوق ایران پذیرفته شده یا نظریه ظاهر در حقوق ایران محجور مانده است که در تمام مراحل این رساله برای رسیدن به اهداف زیر تلاش گردیده است:
رسیدن به شناخت دقیق از تئوری ظاهر و قلمرو آن در حقوق خصوصی ایران
پیشینه تاریخی نظریه ظاهر و مبانی نظریه ظاهر در حقوق ایران مطلوبیت یا عدم مطلوبیت نظریه موصوف
بررسی وضعیت فعلی حقوق مدنی و حقوق تجارت ایران در مورد پذیرش نظریه ظاهر
ارائه پیشنهاداتی در جهت چگونگی حمایت از اشخاص ثالث اعتماد کننده به ظاهر در حقوق ایران

هـ : تقسیم بندی مطالب و توجیه آن
گام اول در بررسی نظریه، شناخت این مفهوم می باشد، لذا فصل اول را که شامل پنج مبحث می باشد به شرح ذیل بررسی کرده ایم: فصل اول را تحت عنوان مفاهیم و کلیات بررسی می نماییم که در این فصل مفهومی از نظریه ظاهر ارائه داده ایم. در مبحث دوم قلمرو نظریه در حقوق خصوصی ایران به تفکیک در حقوق مدنی و تجارت و در فقه بررسی کرده ایم. در فقه مفهوم ظاهر و اقسام ظاهر را بررسی نموده، سپس در مبحث سوم از فصل اول پیشینه تاریخی نظریه ظاهر را در حقوق فرانسه و رم بررسی کرده ایم، در مبحث چهارم مبنای نظریه ظاهر که شامل مبنای فلسفی و عقلی و مبنای حقوقی می باشد را مورد بررسی قرار داده و در نهایت در مبحث پنجم فصل ارکان نظریه ظاهر را که شامل سه رکن اساسی می باشد مطرح و بررسی کرده ایم از آنجایی که موضوع رساله بررسی تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران است دو فصل دوم و سوم را به بررسی تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران اختصاص داده ایم که فصل دوم را به اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق مدنی ایران که شامل دو مبحث مالکیت ظاهری و وکالت ظاهری می باشد می پرداخته ایم که در مبحث اول مفهوم و مبنای نظریه مالکیت ظاهری، شرایط تحقق مالکیت ظاهری، آثار و مصادیق مالکیت ظاهری در حقوق ایران را به تفکیک طرح و بررسی کرده ایم. مبحث دوم فصل دوم را به بررسی وکالت ظاهری اختصاص داده ایم: که ابتدائاً مفهوم وکالت ظاهری و شرایط تحقق آن را بررسی کرده ایم، سپس وکالت ظاهری در فقه و حقوق ایران را به تفکیک در فقه و حقوق ایران مورد بررسی قرار داده ایم.
در مبحث بعدی این فصل به بررسی تئوری حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده، تئوری نمایندگی مبتنی بر اختیارات ظاهری ( غیر ارادی ) و در نهایت تئوری اصیل افشاء نشده ( مخفی ) را مطرح کرده ایم.
در فصل سوم اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق تجارت را بررسی کرده ایم که شامل دو مبحث می باشد: در مبحث اول به تئوری ظاهر در اسناد تجاری پرداخته ایم و در مبحث دوم تئوری ظاهر در شرکتهای تجاری را بررسی کرده ایم.
در مبحث اول اصول و قواعد حاکم بر اسناد تجاری را به تفکیک بررسی کرده ایم و پس از ارائه مفهوم هر اصل یا قاعده، ارتباط آن با نظریه ظاهر را بررسی کرده ایم. قابل ذکر است علاوه بر مطالب فوق، قلمرو نظریه ظاهر در اسناد تجاری و مبنای نظریه عمومی اعتماد به ظاهر در اسناد تجاری و مقایسه آن با نظریه Theorie De L’ Apparence را مطرح نموده ایم و در نهایت در مبحث دوم فصل سوم تئوری ظاهر به تفکیک در شرکتهای تجاری (تضامنی، سهامی و با مسئولیت محدود ) را بررسی کرده ایم.
در خاتمه نتایجی را که از مطالعه مباحث فوق الذکر بدست آمده را ارائه نموده و پیشنهاداتی در حد توان و بضاعت بدست آمده مطرح کرده ایم. امیدوارم این سعی علمی مورد قبول اساتید محترم واقع گردد.
فصل اول
مفاهيم و كليات
فصل اول رساله را به طرح کلیاتی درباره نظریه ظاهر اختصاص داده ایم.مباحث این فصل را به پنج قسمت تقسیم کرده ایم: مبحث اول را به تعریف نظریه ظاهر، مبحث دوم را به قلمرو نظریه ظاهر در حقوق خصوصی ایران، مبحث سوم را به پیشینه تاریخی نظریه ظاهر، مبحث چهارم را به مبنای نظریه ظاهر و مبحث پنجم را به ارکان نظریه ظاهر اختصاص داده ایم.
در مبحث اول مباحثی از قبیل مفهوم نظریه ظاهر حقوق – واقعیت و ظاهر، تاثیر متقابل هست ها و بایدها مطرح و بررسی شده است.
در مبحث دوم قلمرو نظریه ظاهر در حقوق مدنی، حقوق تجارت و در فقه بررسی میشود.که در گفتار سوم (فقه) به تعریف مفهوم نظریه ظاهر در فقه امامیه و تمییز آن با واژه های مشابه، اقسام ظاهر در فقه امامیه را نیز بررسی کرده ایم.
در مبحث سوم پیشینه تاریخی نظریه ظاهر در حقوق فرانسه و حقوق رم را طرح و بررسی کرده ایم.
در مبحث چهارم مبنای نظریه ظاهر مبنای فلسفی و عقلی و مبنای حقوقی را بررسی کرده ایم.
ودر مبحث پنجم به بررسی سه رکن نظریه ظاهر که شامل 1) وجود ظاهر متعارف قابل اعتماد 2) وقوع اعتماد دارنده به ظاهر 3) اراده ایجاد ظاهر قابل اعتماد تقسیم می شود پرداخته ایم.

فصل اول – مفاهیم و کلیات
مبحث اول – مفهوم نظریه ظاهر
اولین گام در هر تحقیق ارائه تعریف از مفاهیم اساسی تحقیق است؛ بویژه در مورد این پایان نامه این مهم اهمیت بیشتری دارد؛ چون اساساً یک نظریه غیر بومی است و در حقوق ایران از سابقه تحقیق ادبیات روشنی برخوردار نیست. برای تبیین مفهوم ” نظریه ظاهر ” بررسی و جایگاه واقعیت و ظاهر در حقوق و تأثیر متقابل هست ها و باید ها ضروری است.
گفتار اول: حقوق، واقعيت و ظاهر
علوم مختلف به موضوع واقعيت مي پردازند و هر يك سعي در وصول و دستيابي به واقعيت دارند. واقعيت خواه تصورات باشند يا دنياي مادي بايد شناخته شود و بايد آن را براي اشخاص بيان كرد و بدين سان شناخت شناسي، فلسفه ي حقوق و فلسفه هنر را به يك مسير مشترك رهنمون مي سازد. در اين حالت، هدف بيان جايگاه ظاهر در هنر و يا بيان هنر به معناي ظاهر نيست.
در حقوق نيز، همانند فلسفه، تاريخ، ادبيات واقعيت مطرح مي شود، ليكن عملكرد حقوق در برابر واقع ها خاص است . هدف حقوق كشف واقعيت و جوهر جهان مادي نيست، با وجود اين قواعد حقوقي از واقعيت اشيايي نشأت مي گيرد، هر رابطه وقاعده حقوقي مبتني بر هست ها ( واقعيت ها ) است. اشخاص متولد مي شوند، رشد و ازدواج مي كنند و بچه هايي به دنيا مي آورند و مي ميرند. در اين مسير اشخاص اعمالی انجام مي دهند و اموالي مبادله مي كنند، در بيشتر اين اعمال حقوقي، به دليل اينكه اختلاف به وجود نمي آيد، حقوق دخالت واقعي ندارد و اگر اختلاف پيش بيايد، آنان مي توانند از ضمانت اجراهاي مادي حقوق استفاده نمايند. آنان از يك مجموعه حقوقي براي اقدام حتي براي بعد از مرگ خود بهره مي برند، پس بايد پذيرفت واقعيت ها و هست ها قبل از قاعده حقوقي وجود دارد و آن را متأثر مي سازد ، ليكن موضوع مهم شيوه ي برخورد حقوق با اين واقعيت ها ست.
حقوق به واقعيت ها مي پردازد و به صرف ظاهر بسنده نمي كند، حقوق و ظاهر دو امر متناقض به شمار مي روند و سازگاري آن دو بعيد به نظر مي رسد. در واقع حقوق علم واقعيت و اثبات است. به عبارت بهتر حقوق را مي توان ترجمان دايمي واقعيت دانست. در حاليكه ظاهر مفهومي كاملاً متناقض محسوب مي شود. ظهور در حقيقت، مفهومي جعلي، صوري و وضعيت فريبنده است كه آثاري متعارض با حقوق به وجود مي آورد. واژه ظاهر مفهومي برخلاف آنچه كه حقوق بازگو مي كند، بيان مي دارد. ظاهر آن چيز آشكار و نمايان است؛ مشاهده مي شود، آن را مي توان حس و لمس كرد. ظاهر ترجمان واقعيت است، ليكن امكان دارد با واقعيت منطبق نباشد و آن چه در حقوق اهميت دارد واقعيت است نه ظاهر محتمل.
در برخي موارد، واقعيت آشكار است. مخفي و پنهان نيست و به دنبال شناخت آن نيستيم. اوضاع ظاهري، آن را نمايان مي سازد و بر آن دلالت دارد. در اين فرض ظاهر با واقعيت انطباق مي نمايد. دادرس، كارشناس و تمام اشخاص مي توانند به واقعيت دست يابند و تصميم آنان بر مبناي همين ظاهر منطبق با واقعيت شكل مي گيرد. به عنوان مثال رابطه نسب كودك با والدين خود از ظاهر ناشي از اماره فراش نشأت مي گيرد. اين ظاهر با واقعيت انطباق دارد و اشخاص بدون تحقيق ديگر مي توانند به آن اعتماد كنند؛ زيرا ظاهر ترجمان وضع واقعي است؛ ليكن اگر ظاهر با واقعيت منطبق نباشد چه بايد كرد؟ آيا اشخاص بايد از اين واقعيت ظاهري بپرهيزند و براي دستيابي به واقعيت درست، در وراي وضع ظاهري به جستجو بپردازند؟ پاسخ به آن رابطه و وابستگي حقوق با واقعيت و ظاهر را نمايان مي سازد. بديهي است نمي توان همانند دانشمند يا مورخ، كشف واقعيت دنياي مادي را هدف نهايي حقوقدان دانست. موارد بسياري را مي توان ذكر كرد كه حقوق در مقابل واقعيت و بر خلاف آن عمل مي كند، واقعيت و هست ها اهميت زيادي دارد، ليكن نبايد از نقش سازنده حقوق چشم پوشيد، حقوق مي تواند به هست ها جايگاه مناسب و اثر حقوقي مهمي اختصاص دهد. هست ها، وضعيت هاي عملي موجود در جامعه هستند كه در ظاهر بر امر معيني دلالت مي نمايد؛ به عنوان مثال تصرف بر مبناي غلبه يا طبيعت ذاتي خود، دليل مالكيت است و در وراي قشر ظاهري تصرف در واقع حق است كه مشاهده مي شود. در عيب ظاهري مبيع، خريدار حق فسخ ندارد. بر مبناي طبيعت عادي امور و ظاهر مي توان مدعي را از مدعي عليه تمييز داد.
ظاهر و وضع عادي امور دليل اثبات است و شوهر به استناد آن مي تواند ادعاي تأمين نفقه را مطرح نمايد. حقوق و تعهدات سند تجاري از صورت و ظاهر آن نشأت مي گيرد و اينها مصاديقي از تأثير وضعيهاي عملي و ظاهر در حقوق و روابط حقوقي است. ظاهر اهميت و كاربردي فراوان در حقوق دارد، ليكن تا وقتي اهميت دارد كه واقعيت احراز نشود. اثبات واقعيت، ظاهر و اعتماد به آن را بي اثر مي سازد، ليكن پرسش مهم اين است آيا مي توان از اعتماد بر ظاهر حتي با اثبات خلاف آن حمايت كرد؟ به عنوان مثال شخصی با اعتماد به تصرف فروشنده و قرائن و اوضاع و احوال موجود و با تصرف مشروع وي، مال را مي خرد، ليكن پس از بيع عدم مالكيت و اختيار فروشنده اثبات مي شود، آيا مي توان از خريدار، كه با اعتماد بر ظاهر عمل حقوقی انجام داده،حمايت كرد و تصور مشروع او را محترم شمرد و وي را همچنان مالك بدانيم؟ آيا ظاهر توان رفع عيب ناشي از فقدان حق يا اختيار را دارد؟ در اين فرض بايد از اعتماد بر ظاهر حمايت كرد يا حقوق مالك واقعي را مقدم شمرد؟
گفتار دوم – تأثير متقابل هست ها و بايد ها
انسان براي دستيابي به واقعيت تلاش مي كند،ليكن اين تلاش برخي اوقات بي ثمر است؛ زيرا مه غليظي در مقابل ديدگاه وي قرار دارد، انسان ابزار كافي براي شناخت حقيقت ندارد.ضعف هاي بسياري وجود دارد، جعل و دروغ رنگ واقعيت به خود مي گيرد. عقل به عنوان ابزار آگاه گمراه مي شود و حواس در اين گمراهي شريك و سبب اصلي به شمار مي رود. سراب واقعيت پنداشته مي شود و پس از مدتي فريبندگي آن آشكار مي شود. بنابراين اشخاص در زندگي روزمره خود توانايي لازم براي آگاهي از واقعيت را ندارند و در روابط حقوقي اين آگاهي كمتر مي شود، زيرا از يك سوي ابزار كافي براي شناخت وضع واقعي وجود ندارد و از سوي ديگر الزام اشخاص به كشف واقعيت معاملات، گردش ثروت و تأمين اعتبار را با مانع بزرگي روبرو مي سازد، روابط حقوقی دچار هرج و مرج مي شود و از اشخاص از ترس اينكه بر خلاف واقعيت اقدام كنند، جرأت معامله را از دست مي دهند. بنابراين بايد وضعيت عملي و ظاهري به عنوان وضعيت واقعي پذيرفته شود وضعيت ظاهري همانند وضعيت واقعي فرض مي گردد. و ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعي حق را به وجود مي آورد و دليل آن جلوگيري از هرج و مرج در روابط حقوقي است: ” لم يجز لم يقم للمسلمين سوقا”. ليكن به نظر مي رسد توصيه به عمل بر ظاهر و روا دانستن آن، حمايت كاملي را مي طلبد و رها كردن شخص بعد از عمل به ظاهر و اثبات خلاف آن، نوعي نقض غرض محسوب مي شود.
بين بايد ها (حقوق ) و هست ها ( واقعيت ها ) رابطه ي دو جانبه وجود دارد. بايد ها ( قواعد حقوقي) بر رفتارهاي اشخاص حكومت مي كند و بدينوسيله واقعيت ها و وضعيت هاي عملي را جهت مي دهد، آنها را هدايت و بر آن نظارت مي كند. از طرف ديگر واقعيت هاي عملي در جامعه، خارج از چهارچوب قواعد حقوقي و حتي برخلاف آن به وجود مي آيد و براي اينكه خود را به ساختار حقوقي جامعه تحميل كند و به رسيمت شناخته شود، فشار زيادي وارد مي آورد؛ به همين دليل حقوق به رسوم اجتماعي توجه مي كند و به پديده هاي اجتماعي تن مي دهد و بدين سان هست ها بر بايد ها غلبه مي يابند و آن را تغيير مي دهند. اين تمايل نوعي واقع گرايي است كه به كار كرد مطلوب حقوق، انسجام آن و تحقق عدالت كمك مي كند.
حقوق هست ها را به رسميت مي شناسدو يا آن را انكار مي كند. اگر آن را بپذيرد و آثار حقوقي براي آن وضع نمايد، از نظر حقوقي، آن واقعيت وجود دارد، ليكن اگر آن را طرد كند، گويي به هيچ وجه وجود نداشته است. حقوق در برخي موارد مجبور به پذيرفتن هست ها و وضعيت هاي عملي مي شود، در غير اينصورت، حقوق در تقابل با جامعه قرار مي گيرد؛ به عنوان مثال تبعيض نژادي و برتري رنگ پوستها وجود داشت و حقوق تمايز و الزام هايي را در نظر گرفته بود. واقعيت ها در جامعه به وجود آمد كه اين تبعيض از بين برود. حقوق مي توانست اين هست ها را ناديده بگيرد، بهاي آن در خطر افتادن كاركرد مطلوب حقوق و انسجام آن است؛ زيرا حقوق نمي تواند در حد زيادي در برابر فشارهاي موجود مقاومت كند و به ناچار براي حفظ كارآيي، هست ها را به رسميت مي شناسد.
الزام هاي متعددي به تغيير يا دگرگوني اصول حقوقي تمايل دارند. اين اسباب به نظام اخلاقي، اجتماعي، اقتصادي، سياسي و نظم عمومي مربوط مي شود. انديشه هاي اخلاقي خود را بر حقوق تحميل مي سازد و حقوق با به رسميت شناختن آن، ضمانت اجراي حقوقي وضع مي كند. در حاليكه قبل از آن صرفاً اخلاقي و فاقد ضمانت اجرا بودند. سوء استفاده از حق، مهلت عادله، دارا شدن بلاجهت و مسوؤليت بدون تقصير نمونه هايي از اين تحول به شمار مي روند. هر چند حقوق به واقعيت ها مي پردازد. ليكن در رابطه واقعيت و حقوق نبايد اغراق كرد.
همانطور كه در عرف هر واقعيتي را شايسته ي گفتن نمي دانند، در حقوق نيز هر واقعيتي در خور حمايت نيست. حقوق بايد واقعيتي را كه در كاركرد مطلوب آن خلل به وجود مي آورد، طرد نمايد. بدين ترتيب مي توان سازگاري حقوق با ظاهر را مطرح كرد، حقوق براي تحقق عدالت در جامعه بايد وضعيت ظاهري را بپذيرد و از آن حمايت كند؛ به عنوان مثال شخص براي انجام امور اداري خود به كارمند فاقد صلاحيت مراجعه مي كند كه نادرست منصوب شده است، ليكن وي و اشخاص ديگر از آن آگاهي ندارد و ابزار لازم براي آگاهي نيز در اختيار آنان نيست. آنها فقط به ظاهر درست و قانوني سمت وي اعتماد مي كنند. علي رغم فسخ وكالت وكيل، وي همچنان به نيابت از موكل اعمال حقوقي انجام مي دهد در اين حالت اشخاص ثالث از فسخ عقد وكالت آگاهي ندارند و امكان آگاهي از واقعيت در اختيار آنان نيست. آنها فقط به ظاهر درست سمت وكيل اعتماد مي كنند. زن و مردي به طور مشترك زندگي مي كنند. ظاهر ناشي از زندگي مشترك بر رابطه نكاح دلالت دارد، اشخاص ثالث امكان آگاهي از وضع واقعي را ندارند و در واقع از تفتيش نيز منع شده اند. متصرف مال به مانند مالك رفتار مي كند، اعمال اراده و مالكانه وي بر مالكيت دلالت دارد و امكان آگاهي از واقعيت براي اشخاص ثالث وجود ندارد. در اين امور ظاهر متعارف حق در نظر اشخاص ثالث، آثار واقعي حق را دارد و مي توان گفت صورت و شكل حق بر ماهيت آن تقدم دارد.
در تمام اين موارد، تعارض بين اصول حقوقي و نفع اشخص ثالث كه در خصوص حق يا اختيار طرف خود دچار اشتباه شده اند ، پيش مي آيد . قانون در يك سمت و نفع اشخاص ثالث در سوي ديگر قرار دارد، قانون كه توسط جامعه براي حفظ نظم در جامعه وضع شده، با هدف خود در تعارض قرار مي گيرد و بايد بين دو نفع يك مورد را انتخاب كرد.
تحول در روابط حقوقي پذيرفتن نظريه ظاهر را توجيه مي كند. نظريه ي ظاهر نه تنها اعتماد به ظاهر را كافي مي داند، بلكه ظاهر حق يا اختيار را براي ايجاد آثار حقوقي كافي مي داند. الزام هاي متعدد اجتماعي و اقتصادي مبني بر اعتماد بر ظاهر،ناتواني اشخاص در آگاهي آسان از واقعيت ها،پيچيدگي زندگي اجتماعي ،در اختيار نداشتن ابزاري براي آگاهي از واقعيت دليل پيدايش نظريه ي ظاهر و نفوذ آن در علم حقوق به شمار مي رود. همچنين مقررات جديد حقوق در خصوص ثبت و اعلام وضعيت هاي حقوقي ، خود منشاء ظاهري جديد شده است. اين وضعيت هاي ظاهري نه تنها نمي تواند از ايجاد وضع ظاهري جلوگيري كند، بلكه خود منشاء وضعيت ظاهري است و در برخي موارد آثار غير منصفانه اي به وجود مي آورند.
گفتار سوم: مفهوم نظریه ظاهر
از آنچه گفته شد مي توان با موضوع تحقيق پي برد،ظاهر و تأثير آن در حقوق و روابط حقوقي چيست؟ اشخاص كه در روابط خود، ناگزير از اعتماد به ظاهر و وضعيت هاي ظاهري هستند، چگونه از حمايت حقوق برخوردار مي شوند و آيا حقوق از ضرر مشروع آنان حمايت مي كند؟ براي گردش ثروت در جامعه و تأمين اعتبار، اشخاص به ظاهر اعتماد مي كنند و به آن توصيه مي شوند و ضروري است در صورت اثبات خلاف وضع ظاهري، تنها رها نشوند. زيرا اين امر با توصيه بر اعتماد به ظاهر و عمل بر آن تناقض دارد. اشخاص با اعتماد مشروع نسبت به وضع ظاهري و اعتماد به درستي آن عمل حقوقي انجام مي دهند، به عنوان مثال وكيلي به نيابت از ديگري معامله مي كرده است، اشخاص ثالث با نا آگاهي از عزل وي، همچنان با او معامله مي كنند، اين معامله با اعتماد به ظاهر واقع مي شود. مطابق اصول حقوقي به دليل فقدان سمت وكيل، معامله غير نافذ است. ليكن آيا ظاهر درست وكيل در نظر اشخاص، عيب موجود را بر طرف مي كند. شركت شرايط قانوني لازم براي نمايندگي را ندارد. اشخاص ثالث با اعتماد به درستي آنچه ثبت و آگهي شده سمت نمايندگي او را درست و مشروع مي دانند و با او معامله مي كنند، شخصي با مراجعه به دادگاه خود را وارث متوفي معرفي كرده و با ارائه اسناد، گواهي حصر وراثت دريافت مي كند. اشخاص ثالث با اعتماد به ظاهر ناشي از تصرف تركه و ظهور گواهي حصر وراثت او را وارث متوفي دانسته و اموالي از تركه را مي خرند، ليكن بعداً وارث نزديك تر به متوفي با اثبات وراثت خود، بطلان گواهي حصر وراثت را درخواست مي كند. سند تجاري نوشته اي است كه بعد از تكميل مندرجات به جريان مي افتد و مبادله مي شود اشخاص در داد و ستد آن ابزاري براي آگاهي از درستي قانوني، غير از اعتماد به شكل و ظاهر سند تجاري ندارند، آنان با اعتماد به ظاهر درست سند تجاري كه صورت و شكل سند مبين آن است، سند را مي پذيرند، ليكن در هنگام مطالبه وجه از متعهد سند از عيب سند آگاه مي شوند. ظاهر اسناد معامله مفاد موضوع معامله را مشخص مي سازد، به عنوان مثال بيمه گذار با اعتماد به درستي اسناد تبليغاتي با تصور مشروع بر شمول بيمه بر خطر معين يقين دارد، ليكن بيمه گر بر استناد به شرطي مبهم، آن خطر را بر خلاف ظاهر قرارداد در پوشش عقد بيمه نميداند.از ظاهر قرارداد شخص تصور مشروع دارد كه طرف قرارداد او اصيل است، ليكن پس از وقوع معامله آن شخص ادعاي نمايندگي از ديگري را مطرح مي كند و تعهد را برای شخص ديگري غير از خود مي داند. در اين موارد و بسياري از مصاديق ديگر شخص با اعتماد مشروع به درستي وضعيت ظاهري معامله كرده است، ليكن بعد از معامله و بر خلاف ظاهر موجود، با چيز ديگري غير از آنچه تصور داشته است مواجه مي شود. آيا حقوق از تصور مشروع وي به ظاهر حمايت مي كند؟ حمايت از تصور مشروع بدين معناست كه حقوق آنچه را كه وی انتظار داشته به دست مي آورد، اعطاء كند. به عبارت ديگر ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعي حق را به وجود مي آورد و حتي اگر خلاف امر ظاهري اثبات شود؛ ظاهر آن عيب را برطرف نموده و به شخص تصور مشروع از قرارداد را اعطاء مي كند.
مبحث دوم- قلمرو نظريه ظاهر در حقوق خصوصی ایران
قوانین ایران، نظریه ظاهر را بطور اعم یا اخص بصورت یک تئوری مستقل شناسایی نکرده است. سکوت قانون، رویه قضایی را تحت تأثیر قرارداده بطوری که جز برخی موارد، غالب محاکم از پذیرش اصول و قواعد حقوقی ناشی از این بحث رویگردانند و تعداد اندکی نیز که در تصمیمات خود به این مبانی اشاره می کنند تحت تأثیر دکترین حقوق ایران بوده اند. از این جهت نظام حقوقی ایران فاصله قابل توجهی با نظامهای حقوقی دیگر جهان دارد که از قرن 19 میلادی به رویه قضایی ثابت و مسلمی در این زمینه دست یافتند.
بعلاوه گزاف نیست که حتی بگوییم حقوق ایران در یک ارزیابی کلی هیچ رغبتی به پذیرش نظریه حتی در مواردی که می توانست و باید آن را مورد تصدیق قرار میدارد از خود نشان نداده است.
برای مثال حتی در ماده 1036 قانون مدنی که از حقوق سوئیس ( ماده 92 قانون مدنی سوئیس) اقتباس شده نیز تعمداً از بکارگیری واژه ” حسن نیت ” اجتناب می کند و در مباحث غصب قانون مدنی ( مواد 308 و بعد ) که بهترین آشیانه بحث برای ارائه ” تئوری حسن نیت ” است، کاملاً از آن تهی بوده و صد در صد با حقوق اسلامی مطابقت دارد. بعبارت دیگر حقوق مدنی ایران بطور کلی بر اندیشه حمایت از مالک استوار شده و اعتماد به ظاهر اصولاً تأثیری در تقسیم عادلانه حقوقی ندارد.
اساساً هدف همه نظامهای حقوقی، تنظیم عادلانه روابط اجتماعی است و یکی از دشواری های عمده، قضاوت میان حقوق دو شخص است که یکی مالی را به ناحق از دست داده و دیگر با اعتماد به اوضاع و احوال ظاهری و بدون آگاهی از نقل و انتقالات باطل، آن را تحصیل نموده و می پندارد که مالک آن شده است.
مثلاً اگر یک سارق، اتومبیل مسروقه ای را بفروشد و این اتومبیل بدون آگاهی از مسروقه بودن مورد معامله و انتقال مجدد قرار گیرد برابر قواعد حقوق مدنی ایران، تمامی معاملات محکوم به بطلان است زیرا اولین فروشنده یعنی سارق اتومبیل، مالک آن نبوده است این در حالی است که حفظ نظم و امنیت معاملات و ضرورت حمایت از اعتماد کننده به وضع ظاهر، زمینه های ایجاد یک اندیشه حقوقی جدید را شکل می دهد. در خصوص فروش اتومبیل مسروقه می توان بجای آنکه از منظر مال باخته به مسئله نگریست، از منظر شخصی به موضوع نگاه کنیم که بدون آگاهی از مسروقه بودن اتومبیل آن را خریداری کرده است. از این منظر می توان به قاعده ای کاملاً متفاوت دست یافته و چنین حکم کرد: ” انتقال اتومبیل از مالک به سارق باطل است اما کلیه معاملات بعدی که بدون اطلاع از مسروقه بودن مبیع صورت پذیرفته صحیح تلقی می گردد.”
بنابراین مالک حقیقی مال مسروقه فقط می تواند به سارق مراجعه و قیمت اتومبیل را از وی مطالبه کند و مانند آن است که اتومبیل مورد بحث در ید سارق تلف شده است.
به سخن دیگر در نظریه اخیر از اعتماد کننده به ظاهر حمایت شده و در تعارض منافع مالک حقیقی و شخص اخیر، منافع اعتماد کننده به ظاهر مقدم شمرده شده است حال آنکه می دانیم مطابق اقوال فقهی و قواعد مسلم حقوق مدنی ایران، حق مالکیت بعنوان کاملترین حق عینی، موجب تقدم و ترجیح حق مالک بر هر شخص دیگر بوده ولو اینکه حقوق شخص اعتماد کننده به ظاهر نیز تضییع گردد.
گو اینکه مطابق یک قاعده منطقی در انتقالات حقوقی مالی، لازمه وجودی و طبیعی هر انتقال، وجود حق است و حق غیر موجود را نمیتوان به دیگری منتقل کرد و اراده طرفین نیز نمی تواند این قاعده طبیعی را تغییر دهد و موجب پیدایش و انتقال حق گردد و نتیجتاً تراضی و اراده طرفین بدلیل فقدان حق، منشأ اثر و کارگزار نخواهد بود ( ما قصد لم یقع ) اما در عین حال ضرورتهای زندگی اجتماعی انسان بویژه در ابعاد اقتصادی موجب پیدایش زمینه ای برای انحراف از این امر بدیهی شده است. بسیاری اوقات، اوضاع و احوال ظاهری به گونه ای است که انتقال گیرنده با اعتماد کامل به وضع موجود، حقی را که غیر موجود است موجود پنداشته و در ازای آن عوضی نیز می پردازد.
هر چند که اعتماد انتقال گیرنده به وضع ظاهر، حق غیر موجود را موجودیت نمی دهد اما دست کم مي تواند باعث مسئولیت اشخاصی باشد که در ایجاد این وضع ظاهری دخالت داشته و زمینه این اعتماد را فراهم کرده اند ( اگر چه تقصیری هم مرتکب نشده باشند). مسئولیت این اشخاص دربرابر انتقال گیرنده فی الواقع جایگزین مناسبی برای همان حق غیر موجود است . مثلاً در فرض خیانت امین و فروش مورد امانت به شخص ثالث با حسن نیت، می توان مالک را هم به نوعی در اقدام امین و ایجاد وضع ظاهری قابل اتکاء که اعتماد شخص ثالث را برانگیخته ، دخیل دانست و حتی می توان مالک را برای جبران خسارت به سوی امین خیانتکار دلالت کرد و مال در اختیار اعتماد کننده به ظاهر را متعلق حق او پنداشت.
در خصوص پول همه نظامهای حقوقی از جمله ایران از همین اندیشه یعنی حمایت مطلق از ظاهر طرفداری می کنند چون در غیر این صورت ترویج پول بعنوان وسیله مبادلات اقتصادی از دست می رود. پیروی همین اندیشه برای حمایت از اسناد جانشین پول نیز ضرورت دارد و مقبولیت آن را بعنوان یک نظریه عمومی در شاخه حقوق اسناد تجاری توجیه می کند. در سایر شاخه های حقوق تجارت همچون حقوق شرکتهای تجاری نیز آثاری از رسوخ این اندیشه قابل مشاهده است بویژه اینکه ظاهر فعالیت شرکتهای تجای برای جلب اعتماد اشخاص ثالث بسیار محرک است.
قابل ذکر است نظريه ي ظاهر با اعتبار بخشيدن به تصميم صاحب منصب قضايي تكوين يافت، سپس در اعمال وارث ظاهري، مالك ظاهري و وكالت ظاهري اجرا شد و اكنون در بيشتر شاخه هاي حقوق اجرا مي شود. براي شناخت اهميت نظريه ظاهر، كاربرد آن را در حقوق مدني و حقوق تجارت، ذكر مي كنيم.
در فصل سوم به تفصیل در باره موارد بکارگیری نظریه ظاهر در حقوق تجارت می پردازیم.
گفتار اول- حقوق مدني
رويه ي قضايي فرانسه نظريه ظاهر را در قرن نوزدهم ميلادي در مورد وراث و وكيل ظاهري پذيرفت. ليكن اين نظريه، به دو نهاد مذكور محدود نشد، بلكه كاربرد آن در حقوق مدني به تدريج افزايش يافت. اكنون از نظريه ي ظاهر به عنوان يك قاعده و حتي اصل كلي حقوق نام برده مي شود. دليل توسعه ي كاربرد نظريه ي ظاهر نيازهاي جوامع صنعتي و مدرن در تبادل سريع ثروت و امنيت در معاملات حقوقي است، اين الزامات ايجاب مي كند روابط حقوقي ساده تر و با امنيت بيشتري انجام شود و اين هدف نه با اصول سنتي حقوق، بلكه با نظريه ظاهر به دست مي آيد. اكنون نظريه ي ظاهر در اغلب روابط حقوقي اجرا مي شود. در زير مصاديق نظريه ي ظاهر را در حقوق مدني ذكر مي كنيم:
حقوق اشخاص: اهليت ظاهري، اقامتگاه ظاهري، نكاح ظاهري.
حقوق اموال: مالكيت ظاهري ( وارث ظاهري )، تصرف، ارتفاق ظاهري.
تعهدات: ظاهر مبناي ايجاد تعهد، ظاهر مبناي ايجاد اختيار، متعامل ظاهري، طلبكار ظاهري،نهاد ظاهر سازي، مفاد ظاهري قرارداد.
وكالت: وكالت ظاهري
در فصل دوم به تفصیل در باره موارد اعمال نظریه ظاهر در حقوق مدنی مطالعه خواهیم کرد.
گفتار دوم- حقوق تجارت
هدف نظريه ي ظاهر حفظ امنيت و ثبات در روابط حقوقي است و اجراي آن سرعت در معاملات و تسهيل در گردش ثروت را به همراه دارد. آگاهي از وضع واقعي بسيار دشوار است. اعتماد و سرعت وي‍‍‍‍ژگي اصلي معاملات تجاري محسوب مي شود. نظريه ي ظاهر با تأمين الزامات معاملات تجاري با روابط حقوقي تجاري تناسب بيشتري دارد. اين نظريه در روابط بين بازرگانان و معاملات تجاري نفوذ و كاربرد زيادي پيدا كرده و حقوق نيز آن را به رسميت شناخته است.شرايط اجراي نظريه ي ظاهر در روابط حقوقي تجاري بسيار ساده تر از ساير زمينه ها است . که كاربرد آن را در اسناد تجاري و شركت ها را ذكر خواهیم کرد.
مبناي بيشتر قواعد حاكم بر اسناد تجاري نظريه ي ظاهر است. در بحث اسناد تجاري صدور سند تجاري و شرايط شكلي آن، گردش سند بين افراد، پرداخت وجه سند به دارنده با حسن نيت، اصل غير قابل استناد بودن ايرادات،حقوق و تعهدات ناشي از سند تجاري ازنظريه ي ظاهر نشأت مي گيرد بدون استناد به نظريه ي ظاهر ، تحليل و توجيه مباني امتيازهاي سند تجاري امكان ندارد.
در حقوق شركتها نيز نظريه ي ظاهر كاربرد بسيار دارد. در شركت ظاهري، اشخاص به پرداخت ديون شركت باطل يا شركتي ملزم مي شوند كه وجود خارجي ندارد. در ماه 220 ق.ت.بطلان شركت در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نيست و با توجه به اينكه در ديد عموم شركتي ايجاد شده است، به استناد وضع ظاهري شركت،بايد تعهدات شركت درمقابل اشخاص ثالث انجام شود وشركاء در برابر آنان نمي توانند به بطلان استناد كنند. ( ماده 270 ل.ا.ق.ت)
نادرستي و رعايت نشدن تشريفات و شرايط قانوني در تشكيل اركان شركت،در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نيست.با انتشار و اعلام تشكيل شركت، نادرستي آن در برابر اشخاص ثالث از بين ميرود، زيرا بعد از اين تشريفات در اعتقاد عموم يك شركت معتبر و درست تشكيل شده و آنان بر مبناي همين وضع ظاهري اعمالي را انجام مي دهند. در حمايت از اعتماد مشروع اشخاص، شركا بايد تعهدات مربوط به شركت باطل را اجرا كنند. تحديد اختيار اركان شركت به استناد نظريه ي ظاهر در مقابل اشخاص ثالث قابل استناد نيست. (ماده 118 ل.ا.ق.ت)همچنين در انتصاب و حدود اختيار و خاتمه ي سمت نماينده شركت نظريه ي ظاهر مطرح مي شود و اعمال مديران شركت به استناد نظريه نمايندگي ظاهري،در صورت بطلان انتصاب آنان يا در اعمال خارج از حدود اختيار وموضوع شركت معتبر باقي مي ماند. ( ماده 135 ل.ا.ق.ت )
در فصل سوم به تفصیل درباره موارد بکار گیری نظریه ظاهر در حقوق تجارت می پردازیم.
گفتار سوم – فقه
در فقه امامیه ” ظاهر” از مفاهیم اساسی محسوب می شود و به عنوان مبنای بسیاری از قواعد و اصول استنباط بکار گرفته شده است. در این گفتار به بررسی قلمرو و جایگاه این مفهوم در فقه امامیه می پردازیم.
بند اول – مفهوم ظاهر در فقه امامیه و تمییز آن از واژه های مشابه
الف – مفهوم ظاهر:
ظاهر در لغت به معني واضح است و در اصطلاح اصول فقه عبارت از لفظي است كه دلالت ظني آن بر يكي از دو معني كه احتمال آن را دارد، راجح تر از ديگري است مثلاً كلمه ي شير احتمال معني حيوان درنده يا آدم شجاع را هر دو دارد، ليكن دلالت آن بر معني اول راجح و بر معني دوم مرجوح است اين رجحان يا بر حسب لغت است؛ مانند لفظ شير يا بر حسب شرع است؛ مانند كلمه صلوه ( به معناي نماز و نه دعا ) يا بر حسب عرف است؛ مانند لفظ دابه كه نزد اهل عرف به معني چهار پا است و نه جانور درنده. غزالي ، ظاهر را به ” ما يغلب علي الظن فهم معني منه من غير قطع ” تعريف كرده است.
آقاي دكتر ابوالحسن محمدي ظاهر را كلمه يا كلامي مي داند كه دلالت آن بر معنا و مقصود ظني باشد و اصطلاحات مقابل آن را نص، مجمل و مؤول دانسته است .
بنا بر تعريفي كه آقاي دكتر جعفري لنگرودي از واژه ظاهر بدست داده اند، ” ظاهر ” هر چيزي است كه بطور ظني دلالت بر امري داشته باشد خواه آن ظن حجت باشد يا نباشد ايشان در جاي ديگر چنين مي گويد: ظاهر به فارسي پيدايي است و رويا روي باطن بكار مي رود (الظاهر عنوان الباطن ). “ظاهري ” نام مكتبي است افراطي و قشري كه احمد بن حنبل و داود ظاهري اصفهاني، بنيانگذار آن هستند و به ظاهر الفاظ متكي اند و از اعمال نظر خودداري مي كنند و هيچ اعتقادي به موارد سكوت (مالا نص فيه) ندارد.
در تأليفي ديگر موارد كاربرد ظاهر توسط ايشان چنين بر شمرده شده است:
اول – ” ظاهر ” در برابر ” باطن ” چنانكه در آيه ي 4 از سوره حديد آمده است ” هو الاول و الاخر و الظاهر و الباطن ” يعني ذات خدا آغاز و انجام و پيدا و پنهان هستي است و ذره اي از هستي جداي از او نيست. “ظاهر ” به اين معني جنبه اثباتي دارد و “باطن ” جنبه ثبوتي.
دوم –”ظاهر”در برابر”مخفي” پس ظهور در اين فرض،ضد خفاء است، پس در نمونه هاي زير، ظهور نيست بلكه خفاء وجود دارد؛ مانند شك، جهل، ظن. مؤلفان كتب فقهي در تعريف “ظاهر” مي گويند:
” الظاهر مايوجب الظن بخلاف ما اقتضاء الاصل ” يعني ظاهر چيزي است كه بتواند مستوجب ظن و گماني بر خلاف يكي از اصول حقوقي باشد. بنابراين تعريف، زوجين كه در يك خانه زندگي مي كنند و زوجه دعوي ندادن نفقه را مطرح مي كند ، ظاهر اين است كه نفقه داده شده؛ زيرا چگونه ممكن است زن و مردي زير يك سقف زندگي كنند و شوهر غذا بخورد و به زوجه ندهد. اين ظن بر خلاف اصل عدم پرداخت نفقه است.
ب -اقسام ظاهر
در فقه امامیه برای ظاهر اقسامی شمرده اند که اجمالاً به معرفی آن می پردازیم:
1- ظاهر مامون و ظاهر غير مامون: يكي از تقسيمات “ظاهر ” به مامون و غير مامون است. ” ظاهر مامون ” در عرف و عادت، علم عادي به شمار مي آيد و از رديف ظنون خارج است و براي انسان، امنيت خاطر پديد مي آورد اين امنيت بدون علم عادي ميسر نمي شود. ” ظاهر مامون ” حجت است مگر خلاف آن اثبات شود. ” ظاهر مامون ” نمونه و مظهري از علم عادي است اما هر علم عادي ظاهر مامون نيست، پس ميان آنها رابطه عموم و خصوص مطلق است. براي مثال اگر بخواهيم براي اثبات عدالت شاهد از ” ظاهر مامون ” استفاده كنيم كافي است كه شاهد را معروف و مشهور به فسق ندانيم.همين يك “ظاهر مامون” است اما ” ظاهر غير مامون ” وقتي است كه از راه تحقيق و جستجو و تفتيش درباره ي عدالت شاهد بررسي شود يعني بايد معدل از راه معاشرت مستمر با شاهد دعوي ، عدالت او را كشف كند.
2- ظاهر آماري و غير آماري: آقاي دكتر جعفري لنگرودي ” غلبه ” را زير عنوان و نام ” ظاهر آماري ” آورده و بدين ترتيب تقسيم بندي جديدي از ظاهر بدست داده اند. ” غلبه ” از مجموع چهار عامل ذيل فراهم مي شود.
اول، وجود يك مفهوم كلي شرعي .
دوم، وجود يك وصف مشترك كه بين افراد و مصاديق آن كلي ديده مي شود. چون اين وصف مشترك از طريق آمارگيري بدست مي آيد لذا به آن ” ظاهر آماري ” گفته اند . حالت اشتراك اين وصف در اغلب مصاديق آن كلي، غلبه نام دارد.
سوم، مجهول بودن وضع اقل افرادي كه در برابر اكثريت قرار دارند و نمي دانيم اين اقليت با آن اكثريت در آن وصف مشترك است يا خير؟
چهارم، راه حلي كه آن مجهول را روشن گرداند در قانون نباشد.
بدين ترتيب “ظاهر آماري ” يا ” غلبه ” ، اقليت را ملحق به اكثريت مي كند.
متقابلاً ” ظاهر غير آماري ” يعني ظاهري كه متكي بر آمار نيست بلكه طبع مسئله با ظهور همراه است، مثل دادن مال به ديگري كه طبع و ذات آن ظهور در مجاني نبودن (غير تبرعي) دارد.
در تعارض ميان “ظاهر آماري ” و ” ظاهر غير آماري ” مي توان گفت كه: اولي از قدرت و نيروي بيشتري برخوردار است بنابراين اگر با “ظاهر غير آماري ” معارضه كند بر آن مقدم است، مثلاً دستبندي زنانه در تصرف مردي است ليكن زن او مي گويد اين دستبند از آن من است. تصرف ( يد ) يك “ظاهر آماري ” است زيرا اغلب متصرفان، مالك مورد تصرف خود هستند اما طبع دستبند زنانه هم به گونه اي است كه يك “ظاهر غير آماري ” به سود مدعي (زوجه ) ايجاد مي كند ليكن در تعارض ميان اين دو، ظاهر آماري مقدم است و قول زوج پذيرفته مي شود.
بند دوم- ارتباط مفهوم ظاهر با مفاهیم مشابه
الف- نص و ظاهر: از اين منظر “ظاهر ” وسيله اي براي ارزشيابي عبارات قانوني از حيث قدرت دلالت آنها بر مراد مقنن است و در برابر ” نص ” قرار مي گيرد. ” نص ” عبارت از كلامي است كه مقنن به حد كاملاً روشن بيان كرده و احتمال خلاف آن به ذهن نمي آيد. بالعكس “ظاهر ” عبارت از قانوني است كه معني آن هر چند روشن است ولي احتمال خلاف آن به ذهن مي رسد. در تعارض “نص ” و “ظاهر ” ، البته ” نص ” مقدم است.
ب- اصل و ظاهر: در حقوق مدني ايران” ظاهر “كه ناشي از غلبه است بر”اصل عملي “، مقدم مي باشد؛ چرا كه ” ظاهر ” نتيجه داوري عقل بر مبناي واقعيات خارجي است، ليكن ” اصل “، صرفاً بر طرف كننده شك بوده و براي رفع ترديد كارآيي دارد. در اين خصوص ماده 265 قانون مدني بطور صريح متعرض تعارض ” اصل ” و ” ظاهر ” شده است. اين ماده مقرر مي دارد: ” هر كس مالي به ديگري بدهد ظاهر در عدم تبرع است بنابراين اگر كسي چيزي به ديگري بدهد بدون اينكه مقروض آن چيز باشد مي تواند استرداد كند “. در اينجا دهنده مال مي تواند عليه گيرنده آن طرح دعوي كند و مدعي در اين دعوي مستظهر به ” ظاهر ” مستفاد از ” غلبه ” است، چون غالباً هرگاه كسي مالي به ديگر بدهد بعنوان رايگان و مجاني محسوب نمي شود، اما در مقابل خوانده مستظهر به ” اصل برائت ” كه يك اصل عملي است، مي باشد و مدلول ” اصل برائت ” اين است كه مال را تبرعاً دريافت كرده باشد.
بدين ترتيب ” ظاهر ” و ” اصل برائت ” تعارض دارند كه قانونگذار جانب ” ظاهر ” را ترجيح داده است. از آنجاييكه ” ظاهر از جنس اماره بوده و مبتني بر غلبه و وضع خارجي و ظاهري است بايد هم مقدم بر اصل عملي كه صرفاً جهت رفع شك بكار مي رود، باشد. معلوم نيست چرا آقاي دكتر جعفري لنگرودي در كتاب ترمينولوژي حقوق گفته اند كه در مقام تعارض ” ظاهر ” و ” اصل ” ، گاهي ” اصل ” مقدم است !! در حالي كه اصل بنا بر طبيعت وجودي و اقتضاي ذاتي خود نمي تواند بر ظاهر مقدم باشد. مثلاً در عقد حواله هر گاه محال عليه وجه حواله را بپردازد، اصل بر برائت ذمه محال عليه از ديني است كه محيل نسبت به او ادعا مي كند، بويژه كه حواله بر بري هم ممكن است. ماده 727 قانون مدني). ليكن ” ظاهر ” اين است كه قبول حواله و پرداخت وجه آن توسط محال عليه به محال له بر مبناي غلبه ، ظهور در بدهي قبلي محال عليه دارد و به مناسبت همين ظهور نيز در حقوق اسناد تجاري، قبولي براتگير ( محال عليه ) در برات ، اماره مديونيت قبلي وي ( به برات دهنده ) محسوب مي شود و بدين ترتيب بنا به مقتضاي ” ظاهر “، بايد فرض را بر مديونيت قبلي براتگير و محال عليه گذاشت ( هر چند كه اثبات خلاف اين مدلول ظاهري هم وجود دارد ) و نه بر برائت او يعني مقتضاي ظاهر مقدم بر مقتضاي اصل عملي ( برائت ذمه ) مي باشد و عكس آن مطابق گفته آقاي دكتر جعفري لنگرودي صادق نيست. البته هر گاه “ظاهر”، خارج از قلمرو امارات قانوني و قضايي بدست آيد مستفاد از غلبه نبوده و در صورت تعارض چنين ” ظاهري ” با ” اصل عملي “، هيچ قاعده اي مبني بر تقدم يكي بر ديگري نداريم.
بند سوم- اقسام ظهور: آقاي دكتر جعفري لنگرودي، ظهور را به سه قسم تقسم كرده اند :
ظهور الفاظ – ظهور اعمال – ظهور اشياء